刑事法の起草

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刑事法の起草

出典: フリー百科事典『ウィキペディア（Wikipedia）』 (2022/05/10 00:18 UTC 版)

「ギュスターヴ・エミール・ボアソナード」の記事における「刑事法の起草」の解説

法典の編纂は、まず刑法典と治罪法典（現在の刑事訴訟法）から行われた。その理由は、江戸時代までは各藩が独自の法度を制定し、藩によって刑罰がまちまちであったため、その統一が急務であったからである。明治期に入り明治政府が仮刑律（1868年）、新律綱領（1870年）、改定律例（1873年）と立て続けに刑事法の制定を行ったのも刑罰権を新政府が独占するためである。しかしその骨子は従前同様中国法を直接継受して作られたもので、これまでの日本における律令と大きな違いはなく、改定律例は西洋刑法思想を取り入れ律的罪刑法定主義ともいわれるほど個別の犯罪要件を個別的に明確に規定していたものの近代刑法と呼ぶに及ばないものであった。そこでボアソナードに母国フランスの刑法、治罪法を模範として刑法典ならびに治罪法典の起草が命じられた。 ボアソナードは近代刑法の大原則である『罪刑法定主義』を柱とした刑法、ならびに刑事手続の法を明文化した治罪法をフランス語で起草し、それを日本側が翻訳するという形で草案がまとめられた。起草された草案は元老院の審議を経て旧刑法（明治13年太政官布告第36号）、治罪法（明治13年太政官布告第37号）として明治13年（1880年）制定され、2年後施行されるに至った。 明治初期の刑事手続では、江戸時代の制度を受け継いだ拷問による自白強要が行われていたが、これを偶然目にした彼は自然法に反するとして直ぐさま明治政府に拷問廃止を訴えた（1875年）。お雇い外国人の中で拷問廃止を訴えたのはボアソナードだけだったと言われている（正式に拷問が廃止されたのは1879年）。 1878年、司法省民法編纂会議の下で編纂されていた民法草案は完成を見たが（いわゆる「明治11年民法」）、フランス法の直訳であり修正すべき点が多いとの理由で廃棄されることとなった。 刑事法の編纂が決着したことから、明治12年（1879年）からボアソナードが民法典の起草に着手した。 不平等条約撤廃の交渉過程で列強各国が民法をはじめとする近代法典の不在を治外法権の正当化理由としていたことから、江戸幕府に引き続き明治政府も早くから既に民法典の編纂に着手していたのであるが、日本に民法典が存在しなかったこともあってその起草は容易ではなく、箕作麟祥らがナポレオン法典を翻訳し民法の草案が幾度も作成されたが司法卿大木喬任は直輸入的な草案を拒絶し、日本の実態に即した民法典の起草をボアソナードに命じたのである（なお、家族法の部分については伝統や習慣の影響が極めて大きいため日本人の手によって起草）。 なお、民法典の起草にあたって重要な参考資料とするために、大木は全国の慣例や習俗を2度に渡って調査し、『全国民事慣例類集』を編纂している（これは全国各地の習慣を各土地の長老や有力者から聞き取り調査したものをまとめたもので、幕末から明治期における日本の風俗や習慣を知る上で貴重な史料である）。 ところが、1886年（明治19年）に旧制東京大学が帝国大学と改称しイギリス法学を導入し始めると元老院民法編纂局は閉鎖されることとなり、大木が内閣を介してボアソナード草案を元老院へ提出するも、審理は外務卿井上馨の要請により保留され、新たに設置された外務省法律取調委員会が草案を審理することとなった。 起草を始めてから10年の歳月を経た明治23年（1890年）、全1762条からなる民法（明治23年法律第28号及び第98号の旧民法）が公布されたが、民法典論争の結果、旧民法は施行が延期され、結局施行されることなく、民法が公布・施行され、これにより旧民法は廃止された。 もっとも、ボアソナード自身が起草した草案は施行されることこそなかったが、民法典の出来る前には、一時事実上の法源として法曹・法学者に研究・利用された。当時の国家試験の主要科目でさえあったという。また、物権や債権、財産権などの原理原則は現行民法に受け継がれ、全条文のうち少なくとも半分くらいはフランス法の影響があると主張する論者もいる（星野英一など）。そのため、現在においてもフランスに留学する民法学者が少なくない。