約定担保物権者の担保の取得（流質、流抵当）
出典: フリー百科事典『ウィキペディア（Wikipedia）』 (2020/03/20 06:01 UTC 版)
「担保」の記事における「約定担保物権者の担保の取得（流質、流抵当）」の解説
約定担保物権は、担保として供されたものの交換価値を把握し、被担保債権が債務不履行になった場合に競売等の公的な手段で売却し、その換価代金をもって債権の満足に充てることができる権利である。では、なぜわざわざ公的な手段による換価という手段を取るのだろうか。このような面倒な手段を取らないでも、債務不履行の際に担保権者が、「担保に供されたもの」の所有権等を手に入れ、それを個人で売却することによって非担保政権の優先弁済に当てればよいのではないだろうか。実は、このような換価方法は流質や流抵当と呼ばれ、民法制定以前において一般的であり、実際に質物や抵当によって優先弁済を受ける一般的な方法であった。しかし、債務者の困窮状態に付け込み、わずかな額の債務の担保に、高額の物や不動産を提供させ暴利を貪る者が現れたため、約定担保物権実行の場面においての担保権者の担保の直接の取得は禁止されるべきという考え方が民法では採用された。特に歴史的に低額の金銭消費貸借の担保に使われてきた質権においては、低額の被担保債権をより高額な物で担保するという関係に陥りやすいため、「流質契約の禁止」は条文化されている（民法349条）。しかし、今日において質権が本来どおりの使われ方をされることは少なくなったため、その意義を失い、商法や他の特別法、または譲渡担保に関する判例などによって、現在では一般に流質が認められたのと同様の状態になっている。ちなみに流抵当（抵当直流（ていとうじきながれ））は民法上禁止されていない。これには質権ほど被担保債権と担保との間の価値の差が著しくないことと、成立に登記を要することが関係していると思われる。ちなみに、担保権者の担保の直接取得を「流」に約定担保権の名称を付けて「流○○」と表すことが多いが、それらを総合して「流担保」と呼ぶ用法はあまり一般的ではない。
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